L’infedeltà viola uno degli obblighi direttamente imposti dalla legge a carico dei coniugi così da infirmare alla radice l’affectio familiae in guisa tale da giustificare, secondo una relazione ordinaria causale, la separazione. E’ quindi la premessa, secondo l’id quod plerunque accidit, dell’intollerabilità della prosecuzione della convivenza, per causa non indipendente dalla volontà dei coniugi. Di conseguenza è proprio chi tradisce che, per evitare l’addebito, deve provare la mancanza del nesso eziologico tra infedeltà e crisi coniugale, deve quindi dimostrare che il tradimento è avvenuto mentre era già in atto la crisi matrimoniale.

Tale riparto dell’onere probatorio oltre a palesarsi rispettoso del canone legale ex art 2697 c.c. (chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento) è altresì aderente al principio empirico della vicinanza della prova; laddove riversare la dimostrazione della rilevanza causale in ordine all’intollerabilità della prosecuzione della convivenza su chi abbia subito l’altrui infedeltà si risolverebbe nella probatio diabolica che in realtà il matrimonio era sempre stato felice fino all’adulterio (o dell’omissione di assistenza, o dell’interruzione della coabitazione)

Così si è espressa la prima sezione civile della Cassazione con la sentenza n. 10823/2016 che ha rigettato il ricorso di un’ex moglie e confermato la sentenza di merito che le addebitava la separazione, in quanto non era stato dimostrato che l’infedeltà fosse derivata dall’intollerabilità della convivenza.